Чи є законним застосування поліграфа (детектора брехні) в Україні у сфері трудових відносин.
Сьогодні досить часто можна почути про застосування поліграфа (детектора брехні) у сфері трудових відносин.
Адже роботодавець прагне отримати максимум інформації про претендента на зайняття посади на підприємстві, особливо коли у посадові обов’язки такого працівника входить розпорядження матеріальними цінностями, розробка стратегії розвитку підприємства, доступ до даних про контрагентів фірми, а також інформація, яка може становити комерційну таємницю.
Саме тому одним із найпоширеніших способів використання поліграфа (детектора брехні) є його застосування у процесі проведення конкурсу чи перевірки кандидатів на зайняття вакантної посади на підприємстві.
Завдяки проведенню зазначеної перевірки роботодавці отримують цінну інформацію щодо правдивості претендентів на зайняття посади, їх справжньої мети та формують висновки з приводу того, чи варто довіряти їм доступ до сфер діяльності, від яких залежить подальший розвиток або навіть існування підприємства.
Друге місце у сфері використання детектора брехні у сфері трудових відносин займають службові розслідування.
Вони проводяться у випадках виявлення на підприємстві нестандартних ситуацій (крадіжка, недостача, псування товару, зрив підписання важливих контрактів із незрозумілих причин тощо). Також роботодавці, як профілактика, практикують періодичні перевірки співробітників із застосуванням детектора брехні. І слід зазначити, що на підприємствах, де періодично застосовуються зазначені перевірки, підвищується продуктивність праці працівників, у рази зменшується кількість крадіжок і навіть на порядок менше працівників «хворіють», тобто беруть лікарняний листок, адже справжні причини хвороби працівника також перевіряються поліграфологом. Працівники не бажають втрачати можливості кар’єрного зростання, або навіть роботу, заради отримання тимчасової сумнівної особистої вигоди.
Але як серед працівників, так і серед роботодавців виникає цілком логічне питання — чи є законними дані перевірки і які наслідки для працівників можуть створити результати тестування на детекторі брехні?
Відповідаючи на це питання, зазначимо, що використання поліграфа (детектора брехні) на підприємствах приватної форми власності не є порушенням закону.
Адже спеціально орієнтоване законодавство щодо регулювання використання поліграфа в Україні фактично відсутнє.
Тобто на сьогоднішній день немає безпосередньої заборони чи обмежень щодо проведення перевірки працівників на поліграфі, їх періодичності, підстав, а також ініціаторів.
Слід наголосити на тому факті, що першою і дуже важливою особливістю використання поліграфа є добровільність. Адже за своєю природою проведення тестування за допомогою детектора брехні є свого роду дослідженням.
Відповідно до диспозиції ст. 28 Конституції України проведення медичних чи інших досліджень щодо людини дозволено виключно за згодою піддослідної людини.
Інших нормативно-правових актів, які б зобов’язували працівників чи претендентів на зайняття вакантної посади проходити поліграф на сьогодні не існує.
Тобто, пройти перевірку на поліграфі працівник або потенційний претендент на заняття вакансії може лише у разі, якщо він на це погоджується і дана згода, щоб уникнути різних непорозумінь, має бути письмовою та власноручно підписаною особою, яка проходить тестування. Тому з формально-юридичної точки зору у випадку, якщо індивід відмовляється пройти перевірку з використанням детектора брехні, притягнути його до будь-якої відповідальності або просто відмовити у прийомі на роботу лише на цій підставі не можна.
Саме тому юридичне обґрунтування використання результатів тестування із застосуванням поліграфу є досить комплексним та непростим завданням, яке потребує індивідуального підходу. Адже чинне трудове законодавство встановлює досить чітку процедуру щодо притягнення працівників до відповідальності (матеріальної чи дисциплінарної), а також для звільнення. Зокрема, щоб мати законні підстави для звільнення працівника за вчинення крадіжки, необхідно послатися на відповідне документальне підтвердження судом існування такого факту.
У свою чергу, для притягнення до відповідальності працівника за порушення трудової дисципліни роботодавцю у будь-якому випадку необхідно отримати письмові пояснення, а також письмові свідоцтва інших осіб (службові записки, медичні висновки та ін.). Саме тому поліграф може стати в нагоді при встановленні фактів, але одних результатів тестування буде недостатньо для застосування заходів впливу щодо винного працівника.
Незважаючи на всі існуючі в даний час обмеження застосування поліграфа в приватних компаніях стало досить частим явищем.
У свою чергу слід зазначити, що якщо працівника намагаються звільнити або покарати за результатами проходження тесту на детекторі брехні, необхідно дуже ретельно ознайомитися з документами, на підставі яких оформляється звільнення або накладається стягнення. Якщо підставами притягнення працівника до відповідальності є лише результати тестування за допомогою поліграфа — з великим ступенем ймовірності дії роботодавця можуть бути оскаржені в судовому порядку.
Однак результати судової практики свідчать про те, що роботодавці в абсолютній більшості зазначених випадків поводяться досить обережно.
Тобто, у разі проведення тестування за допомогою поліграфа зі стовідсотковою гарантією можна встановити існування цілого ряду фактів, які можуть виступати у ролі безпосередніх підстав для притягнення працівника до відповідальності.
Обґрунтування таких дій роботодавця має бути комплексним і результати тестування можуть бути однією з підстав, поряд з іншими встановленими фактами. Зокрема, при скоєнні крадіжки, за допомогою поліграфа можна не лише встановити особу, яка її вчинила, а також її спільників, матеріальні чи документальні докази, отримати письмові пояснення підозрюваних осіб тощо.
У разі виникнення у роботодавця підозри на адресу конкретних осіб у скоєнні, зокрема, крадіжки, такі особи можуть виявити бажання проходження перевірки із застосуванням поліграфу та за її результатами можуть зняти з себе всі підозри та довести власну непричетність до скоєння протиправних дій.
Також дуже важливим моментом є те, що самі результати проведення тестування на поліграфі знаходяться також поза формальною юридичною сферою.
А саме — якщо за результатами проведення внутрішнього розслідування із застосуванням поліграфа буде встановлено, що співробітник поводився «нелояльно» стосовно компанії чи її керівництва, навряд чи цей фактор сприятиме майбутній кар’єрі даного працівника, навіть у разі неможливості його звільнення.
Також, якщо роботодавець за результатами тестування на детекторі брехні в процесі проведення конкурсу на зайняття вакантної посади отримає повну інформацію, що «викриває», про потенційного претендента, то таку людину навряд чи візьмуть на роботу. У свою чергу, причини для юридичного обґрунтування правоти роботодавця у відмові у прийомі на роботу, за бажання, можна знайти практично завжди.
Проте, у чинному законодавстві України містяться правові норми, які прямо чи опосередковано регулюють застосування поліграфу в Україні, зокрема:
- Стаття 36 Господарського кодексу України «Неправомірний збір, розголошення та використання відомостей, що становлять комерційну таємницю», в якій визначено поняття «комерційна таємниця», надаються правові засади та гарантії суб’єктам господарювання у реалізації та створенні умов для безпеки своєї діяльності;
- Статті 505-508 Цивільного кодексу України розглядають питання комерційної таємниці; майнові права інтелектуальної власності на комерційну таємницю; охорони комерційної таємниці органами державної влади; термін дії права інтелектуальної власності на комерційну таємницю;
- Стаття 26 КзпПр України передбачає можливість проведення перевірок при прийомі на роботу з метою визначення відповідності працівника роботі, яка йому доручається. Умова про випробування/перевірку має бути зазначена у наказі про прийом на роботу;
- Стаття 40 КзпПр України визначає, що трудовий договір із працівником може бути розірваний у разі виявлення невідповідності цього працівника посаді, яку він обіймає;
- Положення «Про порядок укладання контрактів під час приймання (найму) на роботу працівників», затверджене Постановою Кабінету Міністрів України «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» від 19.03.1994 р. № 170, яким закріплюється право роботодавця на припинення трудових відносин у тому числі з інших причин, не передбачених трудовим законодавством, але зазначених у трудовому договорі;
- Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод від 04.11.1950;
- Закони України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889-VIII, «Про захист персональних даних» від 01.06.2010 р. № 2297-VI, «Про стандартизацію» від 05.06.2014 р. № 1315-VII, «Про державну таємницю» від 21.01.1994 р. № 3855-XII, «Про інформацію» від 02.10.1992 р. № 2657-XII, «Про банки та банківську діяльність» від 07.12.2000 р. № 2121-III, « Про фінансові послуги та державне регулювання ринку фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III, «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 р. № 2135-XII;
- Постанова Кабінету Міністрів України «Про перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці» від 09.08.1993 р. № 611;
- Наказ МВС України № 920 від 13.11.2017, зареєстрований у Міністерстві юстиції України 5 грудня 2017 року за № 1472/31340 «Про затвердження Інструкції про порядок використання поліграфів у Національній поліції України»;
- Закон України “Про національну поліцію” від 02.07.2015 р. № 580-VIII. Ст. 50 регламентує застосування поліграфа під час перевірки кандидата на службу в поліції: «Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі».
Але з усього наведеного вище переліку нормативно-правових актів для приватного бізнесу найбільш значущим є Положення «Про порядок укладання контрактів при прийнятті (наймі) на роботу працівників»
Вона була затверджена Постановою Кабінету Міністрів України «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» від 19.03.1994 р. № 170, якою закріплюється право роботодавця на припинення трудових відносин у тому числі з інших причин, не передбачених трудовим законодавством, але зазначених у трудовому контракті.
- Відповідно до п.3 зазначеного Положення, прийняття (найм) на роботу працівників шляхом укладання з ними контракту власником або уповноваженим ним органом, громадянином (далі — роботодавець) може здійснюватись у випадках, прямо передбачених законами.
- Відповідно до п.10 зазначеного Положення, у контракті передбачаються обсяги запропонованої роботи та вимоги до якості та строків її виконання, термін дії договору, права, обов’язки та взаємна відповідальність сторін, умови оплати та організації праці, підстави припинення та розірвання контракту, соціально-побутові та інші умови, необхідні виконання взятих він сторонами зобов’язань, з урахуванням специфіки роботи, професійних особливостей і фінансових можливостей підприємства, установи, організації чи роботодавця.
- Відповідно до п.17 зазначеного Положення, у контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави для його розірвання. Зокрема, згідно з п.3 зазначеного Положення, трудовий договір у формі контракту можна укладати з такими категоріями працівників:
| № | Наукові та науково-педагогічні працівники | Підстава |
|---|
| 1 | Наукові та науково-педагогічні працівники | Закон України «Про наукову та науково-технічну діяльність»
Постанова Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 року № 998 «Деякі питання обрання та призначення керівника державної наукової установи» (яким затверджено типову форму контракту) |
| 2 | Наймані працівники колективного сільськогосподарського підприємства | Закон України “Про колективне сільськогосподарське підприємство” |
| 3 | Фахівці, які залучаються до роботи у робочих групах комітетів Верховної Ради України | Закон України “Про комітети Верховної Ради України” |
| 4 | Виконавчий директор органу господарського розвитку спеціальної (вільної) економічної зони; Працівники спеціальної (вільної) економічної зони | Закон України «Про загальні засади створення та функціонування спеціальних (вільних) економічних зон» |
| 5 | Керівники підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління місцевої державної адміністрації | Закон України «Про місцеві державні адміністрації» |
| 6 | Працівники, яких приймає концесіонер | Закон України «Про концесії» |
| 7 | Працівники, яких приймає інвестор | Закон України «Про угоди про розподіл продукції» |
| 8 | Керівники державних та комунальних закладів культури;
Професійні творчі працівники (художній та артистичний персонал) державних та комунальних закладів культури | Закон України “Про культуру” |
| 9 | Керівники державних та комунальних закладів охорони здоров’я | Основи законодавства України про охорону здоров’я Постанова Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 р. № 1094 «Про затвердження Порядку проведення конкурсу на зайняття посади керівника державної, комунальної установи охорони здоров’я» Постанова Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 р. № 642 контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров’я та Типової форми контракту з керівником державного, комунального закладу охорони здоров’я» (яким затверджено типову форму контракту) |
| 10 | Керівник підприємства;
Виконавчий директор виробничого кооперативу;
Працівники підприємства (трудовий колектив) | Господарський кодекс України |
| 11 | Працівники біржі, які працюють за наймом | Закон України “Про товарну біржу” |
| 12 | Особи, що працюють на територіях радіоактивного забруднення | Закон України «Про статус та соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» |
| 13 | Особи, залучені до ліквідації радіаційних аварій та їх наслідків | Закон України “Про захист людини від впливу іонізуючого випромінювання” |
| 14 | Працівники споживчих товариств, у передбачених законом випадках | Закон України “Про споживчу кооперацію” |
І знову серед усієї наведеної нами різноманітності нормативно-правових актів, що регулюють застосування контрактної форми трудового договору, найбільший інтерес для сфери приватного бізнесу становить Господарський кодекс України (ГКУ).
- Зокрема, згідно із ч.1 ст. 46 ГКУ — Підприємці мають право укладати з громадянами договори про використання їхньої праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов’язаний забезпечити належні та безпечні умови праці, оплату праці, не нижчу за визначену законом та її своєчасне отримання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне та медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України .
- Відповідно до ч.4 ст. 65 ГКУ — У разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), у якому визначаються термін найму, права, обов’язки та відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін.
- Відповідно до ч.6 ст. 65 ГКУ — Керівника підприємства може бути звільнено з посади достроково на підставах, передбачених договором (контрактом) відповідно до закону.
Відповідно до ч.8 ст. 65 ГКУ — Трудовий колектив підприємства складають усі громадяни, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основі трудового договору (контракту, угоди) або інших форм, що регулюють трудові відносини працівника із підприємством. Повноваження трудового колективу щодо його участі в управлінні підприємством встановлюються статутом або іншими установчими документами відповідно до вимог цього Кодексу, законодавства щодо окремих видів підприємств, закону про трудові колективи.
Тобто, виходячи із змісту ч.8 ст. 65 Господарського кодексу України контрактну форму трудового договору можна застосувати до будь-якого працівника підприємства (приватної форми власності).
А згідно з п.17 Положення «Про порядок укладання контрактів під час прийому (найму) на роботу працівників», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору» від 19.03.1994 р. № 170, у контракті можуть бути зазначені додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання.
Саме тому у процесі укладання контрактної форми трудового договору до його тексту можна включити різні форми юридичних конструкцій (вимоги до посади, дотримання посадових інструкцій, термін дії контракту та умови його пролонгації тощо), за якими можна прописати вимогу про обов’язковість проходження працівником перевірки на поліграфі, періодичність таких перевірок та за чиєю ініціативою вони можуть проводитися.
Також з метою певного «підстрахування» положення про проходження працівником перевірки на поліграфі можна включити до змісту колективного договору, що укладається між адміністрацією підприємства та трудовим колективом.
Але слід зазначити, що зазначені процеси та юридичні конструкції носять індивідуальний характер і потребують певної корекції та узгодження у кожному конкретно взятому випадку.
Кілька днів тому поліграфолог компанії STIMUL повернувся з робочого відрядження, пов’язаного з розслідуванням причетних до крадіжки гербіцидів.
Цікавий факт – вкрадені гербіциди, загальною вартістю 321 000 гривень агрономом було продано за 25 000 гривень, які він того ж вечора програв у покер у місцевому клубі, не вигравши ані гривні.
